Какво следва да бъде съобразено при определянето на едно лице като публично-правна организация по смисъла на Закона за обществените поръчки.
Публичноправните организации имат качеството на възложител на обществени поръчки, и са длъжни да прилагат закона. Организациите, които са създадени с публични средства, но не попадат в приложното поле на дефиницията на публичноправна организация, не са длъжни да прилагат ЗОП при възлагане на своите поръчки.
В свое методическо указание № 5 / 29.06.2016г., Агенция за обществени поръчки посочва че в контекста на определението за публично-правна организация, аргументирането на тезата за наличието или липсата на качеството възложител относно дадено юридическо лице, е задължение и отговорност на съответното лице в контекста на определението за публично-правна организация.
В тази връзка много юридически лица срещат затруднение в начина по който се самоопределят, имайки предвид конкретната дефиниция на публичноправна организация по смисъла на по член 2, параграф 1, точка 4, букви а)—в) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. и на в § 2, т. 43 от ДР на ЗОП във вр. с чл. 5, ал. 1, т. 14 от българския ЗОП.
В националния ни закон дефиницията за “Публичноправна организация” е юридическо лице, за което са изпълнени следните условия:
- създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер;
- финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14.
За подпомагане на тълкуването при дефинирането попада ли или не попада едно лице в обхвата на приложното поле на дефиниция изследвахме множество съдебни решения на СЕС, тъй като липсва практика на националните ни съдилища. В тази връзка при анализа си боравим с нормата на Директивата, но смятаме че това следва да е възприятието и на българските съдилища.
В помощ на лицата, които следва да се самоопределят е важно да се посочи следното:
Безспорно е че трите условия по член 2, параграф 1, точка 4, букви а)—в) от Директива 2014/24 са кумулативни, като се има предвид, че трите критерия, споменати в третото условие от своя страна са алтернативни (В този смисъл решения от 12 септември 2013 г., IVD, C 526/11, EU:C:2013:543, т. 20 и от 5 октомври 2017 г., LitSpecMet, C 567/15, EU:C:2017:736, т. 30 и цитираната съдебна практика, и др.). В този смисъл, се дължи изследване за наличието на всяко едно от трите условия, като последното условие се удовлетворява от всяка една от трите визирани в него хипотези независимо.
В случай че някоя от кумулативно необходимите предпоставки не е налице, то се следва изводът, че конкретната организация предмет на изследването не попада в обхвата на легалната дефиниция за публичноправна организация.
Ето защо систематично се дължи изследване на всяко едно от заложените условия.
В допълнение, следва да се посочи че нито Директивата, нито националният закон не въвежда регулации свързани с реда и условията на създаване, нито с правната форма на субекта - обект на изследването. В този смисъл, СЕС неколкократно е възприемал тезата, че на понятието „публичноправна организация“ трябва да бъде дадено функционално тълкуване, независещо от формалния ред и условия за прилагането му, въпреки че тази необходимост не допуска да се прави разграничение според формата и правния режим, приложим за съответния субект по силата на националното право или според правната форма на разпоредбите, създаващи този субект (вж. в този смисъл Решение, СЕС (четвърти състав) от 3 февруари 2021 г. по Съединени дела C-155/19 и C-156/19, решения от 10 ноември 1998 г., BFI Holding, C 360/96, EU:C:1998:525, т. 62, от 15 май 2003 г., Комисия/Испания, C 214/00, EU:C:2003:276, т. 55 и 56 и от 12 септември 2013 г., IVD, C 526/11, EU:C:2013:543, т. 21 и цитираната съдебна практика).
4.1. В свое решение, СЕС (четвърти състав) от 3 февруари 2021 г. Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC) и Consorzio Ge.Se.Av. S. c. arl срещу De Vellis Servizi Globali Srl. Преюдициални запитвания, отправени от Consiglio di Stato. Преюдициално запитване, по Съединени дела C-155/19 и C-156/19.
Съдът посочва че по отношение на първото от тези три условия, посочено в член 2, параграф 1, точка 4, буква а) от Директива 2014/24, от практиката на Съда произтича, че намерението на законодателя на Съюза е да наложи задължителните правила за обществените поръчки само на субектите, създадени със специфичната цел да задоволяват нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер, и чиято дейност отговаря на подобни нужди (вж. в този смисъл решение от 5 октомври 2017 г., LitSpecMet, C 567/15, EU:C:2017:736, т. 35).
В това отношение, се дължи изследване, при това независимо дали от създаването си или от по-късно, дали съответният субект трябва да осигурява ефективно задоволяването на нужди от общ интерес, като поемането на такива нужди трябва да може да се констатира обективно (вж. в този смисъл решение от 12 декември 2002 г., Universale-Bau и др., C 470/99, EU:C:2002:746, т. 63).
Всъщност, СЕС вече е постановявал, че без значение за преценката е дали се изпълняват и други функции освен изпълнявани функция за задоволяване на нужда от общ интерес, и какво е съотношението между типовете изпълнявани дейности. Според СЕС ако се установи че организацията обект на изследване изпълнява публична функция на услуга от общ интерес, независимо от обема и изпълняваните други функции, тя попада в обхвата на легалната дефиниция на публичноправната организация (вж. в този смисъл решение от 10 ноември 1998 г., BFI Holding, C 360/96, EU:C:1998:525, т. 55).
Също така трябва да се отбележи, че характеристиката на публичноправна организация не произтича от наличието на капацитет за самофинансиране с оглед по-конкретно на дейностите, лишени от публичен характер, които организацията упражнява— тъй като такъв капацитет за самофинансиране всъщност няма въздействие върху възлагането на функции от публичен характер. В тази посока са извеждани много доводи, но крайният извод на съда е посоченият по горе (вж. в този смисъл Решение, СЕС (четвърти състав) от 3 февруари 2021 г. по Съединени дела C-155/19 и C-156/19, т.44, 45). Изрично се посочва, и че решение от 15 януари 1998 г., Mannesmann Anlagenbau Austria и др. (C 44/96, EU:C:1998:4 ), също не позволява да се направи различен извод.
По отношение на другите две условия на член 2, параграф 1, точка 4 от Директива 2014/24 не се разкриват особени трудности при тълкуването.
Заключение
С оглед горното винаги е необходимо изследване на спецификата на дейностите, които изпълнява организацията, за определяне на приложимия режим в контекста на обществените поръчки. Изследването се извършва по отношение на начина на учредяване и възложените дейности от учредяването до момента на изследването, както и начина на регулиране на дейността. Като забележка следва да се посочи че понятието е дефинирано и в §1, т.4 от Допълнителните разпоредби на Закона за достъп до обществена информация, но там дефиницията се различава, и не трябва да се поставя знак за равенство.
Имате още въпроси?
Надяваме се тази статия да Ви е била полезна! Ако имате допълнителни въпроси, оставаме на разположение и ще се радваме да ги обсъдим!